Die Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO hat Erfolg, soweit er zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit
Der Antrag ist zulässig, wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist und die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen.
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Eine aufdrängende Sonderzuweisung liegt vor, wenn spezielle Vorschriften anordnen, dass für bestimmte Rechtsstreitigkeiten immer der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.
1Detterbeck, Verwaltungsrecht AT, 9. Auflage, München 2011, Rdn. 1319.Wenn eine solche nicht in Betracht kommt, richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 VwGO.
Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrängende Sonderzuweisung in Betracht kommt.
Die Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, öffentlich-rechtlich ist.
Die Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art, wenn Organe von Verfassungsrang über Verfassungsrecht im formellen Sinne streiten (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit)2BVerwG NJW 1985, 2346; Detterbeck, VerwaltungsR AT, Rdn. 1327.
Eine abdrängende Sonderzuweisung liegt gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO vor, wenn die Streitigkeit trotz grundsätzlicher Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges einem anderen Gericht durch ein formelles Bundesgesetz zugewiesen ist.
3Detterbeck, Verwaltungsrecht AT, 9. Auflage, München 2011, Rdn. 1320; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, München 2013, § 40 Rn. 48ff.II. Statthafte Antragsart
Die statthafte Antragsart richtet sich gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO nach dem klägerischen Begehren.
Ein Antrag nach § 80 V VwGO ist statthaft, wenn in der Hauptsache eine Anfechtungsklage oder ein Anfechtungswiderspruch statthaft wäre. Voraussetzung ist also das Vorliegen eines anfechtbaren Verwaltungsaktes Der Antrag muss darauf gerichtet sein, die aufschiebende Wirkung des Anfechtungswiderspruchs bzw. Anfechtungsklage anzuordnen (§ 80 Abs. 2 VwGO) bzw. wiederherzustellen (§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO).
III. Antragsbefugnis
Der Antragsteller ist gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt, wenn er plausibel geltend macht, dass eine Verletzung in eigenen Rechten durch die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes möglich ist
IV. Vorverfahren, § 68 VwGO
str., nach der h.M. nur in den Fällen des § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO
V. Antragsgegner, § 78 VwGO analog
VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, § 61 VwGO, § 62 VwGO
VII. Rechtsschutzbedürfnis
Keine vorherige Erhebung der Anfechtungsklage erforderlich, § 80 V 2 VwGO
Vorherige oder mindestens gleichzeitig mit Eilantrag Widerspruchseinlegung erforderlich (str)
Keine Unzulässigkeit des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage (insbesondere eine etwaige Verfristung der Anfechtungsklage)
B. Begründetheit
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist begründet, wenn nach summarischer Prüfung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Das richtet sich grundsätzlich nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Das Aussetzungsinteresse überwiegt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Das Aussetzungsinteresse überwiegt ferner auch dann, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bestehen.
Variante 1: Anordnung der aufschiebenden Wirkung
I. Erfolgaussichten in der Hauptsache
1. Ermächtigungsgrundlage
2. Formelle Rechtmäßigkeit
3. Materielle Rechtmäßigkeit
4. Rechtsverletzung des Klägers
II. Materielle Interessenabwägung
Wenn Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen, besteht eine Vermutung für das Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Eine weitere materielle Interessenabwägung ist dann nicht erforderlich.
Bestehen keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Eine weitere materielle Interessenabwägung ist dann nicht erforderlich.
Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist eine konkrete gerichtliche Interessenabwägung durch das Gericht erforderlich. Entscheidendes Kriterium ist, ob mit einer Entscheidung über den Eilantrag, der von derjenigen im Hauptsacheverfahren abweicht, nicht wieder revidierbare Tatsachen geschaffen würden.
Variante 2: Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehen
1. Zuständigkeit
2. Verfahren
str. ob die Anordnung ein Verwaltungsakt und eine Anhörung erforderlich ist.
3. Form
Begründung der Vollziehungsanordnung: Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug, das grundsätzlich über Bgründung des zu vollziehenden Verwaltungsaktes hinausgehen muss. Eine formelhafte, nichts sagende, pauschale Wendung ist nicht ausreichend.
II. Prüfung der Erfolgsaussichten in den Hauptsache
1. Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes
2. Rechtsverletzung des Antragstellers
III. Materielle Interessenabwägung
Quellen:
[1] Detterbeck, Verwaltungsrecht AT, 9. Auflage, München 2011, Rdn. 1319.
[2] BVerwG NJW 1985, 2346; Detterbeck, VerwaltungsR AT, Rdn. 1327.
[3] Detterbeck, Verwaltungsrecht AT, 9. Auflage, München 2011, Rdn. 1320; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, München 2013, § 40 Rn. 48ff.